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建筑工程施工承包合同对外民事责任的承担

栏目: 行业动态 作者: admin 日期: 2021-01-26 13:51:17 浏览:

导读:施工挂靠施工,是指未具备相应施工资质的施工人(挂靠人)为了进行工程建设,借用有资质的建筑施工企业(被挂靠人)的资质,向被挂靠人支付管理费,以自己的名义承揽工程并进行施工

  施工挂靠施工,是指未具备相应施工资质的施工人(挂靠人)为了进行工程建设,借用有资质的建筑施工企业(被挂靠人)的资质,向被挂靠人支付管理费,以自己的名义承揽工程并进行施工施工的行为。对外包方而言,外包方涉及到外包方与外包方之间的权利和义务关系,施工合同中涉及到外包方与外包方之间的关系,以及外包方与下游材料供应商、外包方之间形成的买卖、劳务派遣等其他法律关系。由于工程项目的实际施工人是挂靠人,原则上,在与挂靠施工合同产生争议时,由挂靠人对外承担对外民事责任。但是,因受托人承担责任的能力强于受托人,或受托人下落不明,受托人往往会向受托人主张权利,要求受托人承担民事责任。受包人是否应承担赔偿责任要具体情况具体处理。

  第一,发包方在上游的民事责任承担。

  建筑工程施工合同中,挂靠人未按照约定履行其合同义务,致使工程逾期交付或建筑工程质量不合格等给发包方造成损失的,发包方将追究其法律责任,并追究其法律责任。按照合同相对性原则,作为建设工程合同相对方的被挂靠人承担民事责任应属当然。作为实际施工人,挂靠人对发包人负有民事责任,基于理论上对自己的行为负责。

  根据《建筑法》第66条的规定,建筑施工企业转让、出借资质证书或允许他人以本企业名义承揽工程的,对因该工程不符合规定的质量标准而造成的损失,建筑施工企业应当与使用本企业名义的单位或个人承担连带赔偿责任。“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的规定”第5条规定,如果施工人以其名义挂靠其他建筑施工企业,又以其名义签订建设工程施工合同,被起诉的,应当将施工人与被挂靠建筑施工企业作为共同被告,被挂靠建筑施工企业对施工人因所承包工程的质量不合格而给业主造成的损失应当承担连带责任。

  司法解释规定被挂靠人承担连带责任的理由是:挂靠者将自己所有的财产和信用作为挂靠者以自己的名义从事经营活动的依据,保证了挂靠人所承担的经营活动的义务的履行,这就是挂靠关系给被挂靠者带来的风险,被挂靠人既然接受了他人的挂靠,就必须相应地承担风险,不能仅仅享受收取挂靠利益的权利,而不承担挂靠风险的义务。事实上,挂靠具有担保的性质。从归责基础理论来看,确定法律责任的依据主要有两类:一类是责任主体行为的归责依据,另一类是与责任主体行为无关的归责依据。后者的归责基础主要是因主体的社会角色而产生的责任,其中之一是因主体与行为人之间存在某种关系而承担连带责任或替代责任。(a)被挂靠人对发包人承担连带责任,既有基于合同关系的约定基础,也有挂靠人和被挂靠人之间特定的挂靠关系。尽管建设工程出现质量问题或逾期交货问题,是与挂靠人的施工行为直接相关的,被挂靠人没有施工行为,但由于挂靠关系的存在,被挂靠人无法免除其民事责任。因此,被挂靠人对被挂靠人的债务承担连带责任有其法理依据和理论依据。

  第二,第三人对下游第三人的民事责任。

  发生与下游第三方的纠纷,主要涉及挂靠方未按约定向材料供应商、设备租赁方、施工队支付工程款、工资等。按照“谁的行为,谁的责任”的民法基本理论,与下游第三人发生纠纷的民事责任应由挂靠人承担。但是在挂靠关系中,被挂靠人的履行能力一般比挂靠人强,挂靠人与第三人在民事行为上的情形比较复杂,挂靠人与被挂靠人在对外承担责任时,应根据挂靠人的经营状况区别对待。

  挂靠人对外明确以被挂靠人的名义进行施工或经营,且有理由认为,该挂靠人与被挂靠人存在经营关系。

  依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第43条、第52条之规定,挂靠人和被挂靠人应当共同承担责任。由于施工经营的最终收益均归于挂靠人,因此挂靠人应对第三人承担直接责任。担保人不能清偿的部分,由担保人承担连带责任或者补充责任。由于被挂靠人对挂靠人仅收取一定比例的管理费,被挂靠人在承担责任后,有权向挂靠人再次追偿。

  对其对外以被挂靠人的名义进行施工或经营的认识,一直是解决这一纠纷的难点。由于相对于业主而言,被挂靠人与业主签订的是形式要件齐全的施工合同,一般被挂靠人都要在合同上盖公章,甚至在签订合同前都要进行招标,这种情况下,业主以被挂靠人的名义进行施工或经营并没有什么问题。但是在具体的施工中,由于被挂靠人没有将企业印章交到挂靠人手中,当被挂靠人和第三方发生业务行为时,被挂靠人一般不会在合同上盖公章。通常的做法是被挂靠单位刻制一枚项目部章,交挂靠单位用于工程项目,挂靠单位一般以某某项目部的名义对外进行民事活动。由于某项目部是该工程中临时设立的下属机构,此时,应认为该项目部是以被挂靠人的名义对外发生关系。

  ㈡挂靠单位以自己的名义明确从事施工或经营的。

  因为挂靠人在发生业务往来时向相对人表明了自己的身份,所以相对人是基于对挂靠人的信任而作出的意思表示。按照合同相对性原则,挂靠方与相对人所作的意思表示是真实有效的,那么,挂靠方与被挂靠方之间只能形成合同法律关系,其合同效力不得影响合同以外的第三人,被挂靠企业不应对外承担挂靠方的民事责任。

  但是,在实践中,根据利益衡量原则和合同相对性的有限突破原则,在有些情况下,被挂靠企业即使明确以自己的名义进行施工或经营,也并非完全不承担挂靠者的经营责任,这主要有以下几种情形。

  一、如挂靠人再以自己的名义非法转包或违法分包工程,分承包人作为实际施工人,可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定,向被挂靠人主张权利,直至权利得到行使为止,被挂靠人应对挂靠人拖欠的工程款承担责任。

  二、挂靠人虽以自己的名义对外实施民事行为,但相对方有理由相信,挂靠人是履行与被挂靠人签订的施工合同中规定的义务的职务行为。此种情况应视为因挂靠人的名义而发生的民事行为,被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任。

  3.如挂靠人对外虽明确以自己的名义进行施工或经营,但挂靠人与第三方的交易行为所产生的结果,已在建设工程中实际交付,此时挂靠人下落不明。为了保护第三人的合法权益,可以认为是履行了被挂靠人与发包方签订的施工合同,并由被挂靠人在收到工程价款的范围内承担责任。

  从以上分析不难看出,被挂靠企业应否对挂靠者的经济往来承担民事责任,取决于挂靠者在对外施工或经营中所表现的身份,如果以被挂靠企业的名义进行施工或经营,且经济往来的相对人是善意的,无过错,被挂靠企业应承担民事责任。反过来说,只能由挂靠者自己承担。应当指出的是,挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同因违法而无效,但不能由此推断挂靠人与第三人之间的合同当然无效。《合同法》第52条规定,因挂靠人与第三人订立的合同属于另一法律关系,应适用新的法律进行审查。

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